L’ADOZIONE “NON LEGITTIMANTE” QUALE POSSIBILE SOLUZIONE PER LA TUTELA DEL MINORE

Dopo una breve pausa dovuta all’aggiornamento del Sito, i nostri Editoriali tornano ad occuparsi di questioni più strettamente giuridiche, prendendo spunto da problematiche affrontate in concreto dai Professionisti dello Studio.

Con questo Editoriale ci occupiamo di diritto di famiglia, con particolare riferimento al diritto del minore a crescere e ad essere educato nel proprio ambito familiare, diritto oggetto, proprio in questi giorni, di diffuso dibattito alla luce del noto e triste episodio accaduto a Padova -ove un ragazzino di 10 anni è stato prelevato a scuola dalla polizia in esecuzione di un provvedimento di affidamento in via esclusiva al padre- ed a favore del quale l’ordinamento cerca di prevedere interventi di sostegno e di aiuto, volti a prevenire l’abbandono dei minori a causa di condizioni di indigenza dei genitori e dell’incapacità degli stessi di tutelare i diritti di questi ultimi, nonché di promuovere iniziative di formazione e sensibilizzazione dell’opinione pubblica sull’affidamento e sull’adozione dei minori privi di un ambiente familiare idoneo.

Lo Studio si sta occupando di una situazione in cui un minore si è affettivamente allontanato dal padre naturale -anche in ragione di questioni lavorative di quest’ultimo che lo hanno portato a vivere dall’altra parte del mondo- e la mamma ha chiesto di poter far “adottare” il figlio al proprio nuovo compagno, con cui il bambino aveva ed ha coltivato un ottimo rapporto, e che, in sostanza, si era già da tempo affiancato al padre naturale, con cui il minore, tuttavia, ha continuato a mantenere un rapporto non conflittuale, ma poco intimo in ragione degli sporadici incontri.

La legge n. 184/1983 rubricata Diritti del minore ad una famiglia, dopo aver disciplinato i casi di adozione di minori in stato di abbandono, in quanto privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a provvedervi -e per tale motivo dichiarati dal Tribunale Per i Minorenni in stato di adottabilità- prevede una specifica disciplina per l’adozione “non legittimante” in casi particolari, ovvero i casi in cui non sussiste tale stato di abbandono, ma vi sono ragioni di opportunità, come nel caso sottoposto allo Studio.

Una delle funzioni dell’adozione “non legittimante” diventa, quindi, quella di tutelare i nuclei familiari di cui l’adottando, tutt’altro che estraneo, fa già parte, ed ufficializzare un legame già esistente, al fine di “inserire il minore in un contesto idoneo al suo armonico sviluppo e crescita, nonché consentire la realizzazione del preminente interesse del minore, che è quello di permettere al bambino l’inserimento in un contesto familiare il quale, accogliendolo al suo interno, contribuisca ad un sereno ed equilibrato sviluppo della sua personalità” (Cassazione Civile 21651/2011).

L’art. 44 comma 1 legge n. 184/1983, infatti, dispone che i minori possano essere adottati:

  1. da persone unite al minore -orfano di padre e di madre- da vincolo di parentela fino al sesto grado o da un preesistente rapporto stabile e duraturo;

  2. dal coniuge, nel caso in cui il minore sia figlio, anche adottivo, dell’altro coniuge;

  3. quando il minore sia orfano ed affetto da handicap;

  4. quando non vi sia la possibilità di un affidamento preadottivo.

L’adozione disciplinata dall’articolo 44 si differenzia, con riferimento agli effetti, dall’adozione classica, in quanto solo con quest’ultima si avrà la scomparsa, dall’universo giuridico ed esistenziale del minore, della famiglia d’origine, con la quale vengono recisi completamente i legami.

Infatti, l’adottato ex art. 44 acquista lo status di figlio adottivo, e non già legittimo, con la conseguenza che la titolarità e l’esercizio della potestà genitoriale, nonché gli obblighi di mantenere, istruire ed educare la prole sono soggetti ad una compressione giuridica, e non affettiva ed educativa, in quanto la potestà dei genitori naturali potrà essere nuovamente ripresa ed espansa nel momento in cui l’adottante dovesse cessare di esercitare la propria cura sul minore adottato.

In questo tipo di procedura, ancor più che nell’adozione classica, ha notevole rilevanza la volontà dei soggetti coinvolti, dal momento che il Giudice chiamato a valutare l’opportunità di tale soluzione deve raccogliere il loro consenso o assenso: infatti, oltre ad essere previsto il consenso dell’adottante, nonché dell’adottando che abbia compiuto i quattordici anni, l’art. 46 della legge citata prescrive espressamente che per tale tipologia di adozione è necessario l’assenso dei genitori e/o del coniuge dell’adottando.

Il Giudice potrà, infatti, prescindere da tale assenso, su istanza dell’adottante e solo ove ritenga il rifiuto ingiustificato o contrario all’interesse dell’adottando, risultando, viceversa, difficilmente superabile il rifiuto, laddove provenga dal coniuge convivente dell’adottando o dal genitore naturale esercente la potestà genitoriale, che, in sostanza, viene posto in secondo piano rispetto al più generale e tutelato interesse del minore.

In particolare, con riferimento alla posizione del genitore biologico non convivente con l’adottando e non esercente la potestà, in alcuni casi la giurisprudenza di merito aveva sostenuto che il rifiuto di quest’ultimo potesse esser superato nel caso in cui il Tribunale Per I minorenni lo avesse ritenuto ingiustificato o contrario all’interesse stesso dell’adottando, e ad analoga soluzione è pervenuta anche la Corte di Cassazione.

Più precisamente, in una prima pronuncia -sentenza n. 9689/02- la Suprema Corte ha negato tale possibilità al genitore non esercente la potestà, osservando che l’art. 313 del Codice Civile, relativo all’adozione di persona di maggiore età, indica quali soggetti legittimati ad impugnare la sentenza di adozione, in aggiunta al pubblico ministero, solo l’adottante e l’adottato.

Più recentemente la Suprema Corte, con la sentenza n. 6051/12, ha capovolto tale orientamento, affermando il principio della sussistenza di un’autonoma posizione in capo al genitore, anche non esercente la potestà sul minore, nell’ambito della procedura di adozione non legittimante, tale da consentirgli di impugnare il provvedimento ritenuto ingiusto.

Secondo tale nuovo orientamento giurisprudenziale, l’art. 313 del Codice Civile deve essere adattato alla diversa natura dell’adozione ex art. 44 legge 184/1983, riguardante invece soggetti minorenni, motivo per cui la Corte ha affermato la possibilità per il genitore dell’adottato, anche non esercitante la potestà sul figlio, di opporsi alla sentenza di adozione, atteso che nella fase antecedente è richiesto anche il suo assenso ed essendo il suo ruolo rivolto esclusivamente alla ricerca ed al raggiungimento della migliore soluzione per il minore, a prescindere dall’esercizio della potestà in capo a chi è genitore.

In conclusione, si ritiene che tale tipologia di adozione “non legittimante” sia configurabile in due diversi stati di bisogno del minore.

In primo luogo, si potrà ricorrere all’adozione ex art. 44 legge 184/1983 nelle situazioni in cui la struttura della famiglia del minore sia insufficiente rispetto ai suoi bisogni, nonché inidonea a svolgere il suo ruolo educativo in modo adeguato, ma conservi pur sempre un ruolo attivo e positivo per il minore, motivo per cui non è opportuno cancellarla totalmente.

In secondo luogo, vi si potrà ricorrere per le situazioni di fatto in cui il minore, pur non staccandosi dalla sua famiglia d’origine, sia inserito in una nuova realtà familiare, composta dal genitore biologico (convivente con il minore) e dal nuovo coniuge dello stesso, e caratterizzata dalla presenza di un legame affettivo e materiale fra il coniuge adottante ed il minore adottato.

In questi due casi, quindi, non potendo essere pronunciata, in difetto di una conclamata situazione di abbandono morale e materiale del minore, la dichiarazione di adottabilità, si potrà far luogo all’adozione “non legittimante” ex art. 44 legge 4 maggio 1983, n. 184, che permette al minore di continuare a coltivare -ove vi siano- i rapporti affettivi con la famiglia d'origine e/o il genitore non convivente, nonché di poter esser inserito in un nuovo nucleo familiare.

Questa possibilità, pertanto, ci ha consentito di adottare una soluzione ottimale per tutte le parti coinvolte nella vicenda.

Il minore, infatti, ha potuto ottenere l’istituzione formale di un nuovo esercente la potestà genitoriale, e l’importanza di ciò è percepibile anche soltanto con banali esempi, uno dei quali, peraltro, è ciò che ha indotto la sua nuova famiglia a rivolgersi a noi: cosa accadrebbe, infatti, se il bambino dovesse essere ricoverato d’urgenza in ospedale e l’unico soggetto vicino fosse il coniuge “adottante”, che, però, non ha formalmente la capacità giuridica di agire per assumere decisioni in nome e per conto del figlio del coniuge?

Il genitore biologico, inoltre, continua ad essere titolare della potestà genitoriale, e ad essa viene affiancata, oltre a quella già esistente dell’altro genitore biologico, quella del soggetto adottante, contribuendo così a costruire un più ampio guscio di tutela per il minore.

Il coniuge adottante, infine, può trovare una (anche) formale legittimazione ad un ruolo che, come nel nostro caso, era ricoperto da anni, e tale ultimo aspetto non pare di poca rilevanza, soprattutto se esaminato in un periodo, che dura ormai da qualche anno, in cui il dibattito sulle famiglie di fatto è tuttora apertissimo.

Dott.ssa Carlotta Graziano