Legge 40

Postato in Luglio 2013

LEGGE 40: QUALE SORTE PER LA FECONDAZIONE ETEROLOGA IN ITALIA?

Cari lettori,
con l’Editoriale di questo mese ci occupiamo di una delle leggi più discusse e controverse, oggetto costante di dibattito e che, fin dalla sua entrata in vigore, ha attirato e diviso l’opinione pubblica: parleremo della Legge 40/2004 (cosiddetta Legge 40), che riguarda le “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”.
In particolare, affronteremo il tema della cosiddetta “fecondazione eterologa” che la legge espressamente vieta, senza eccezione alcuna; trattasi, come noto, di quella tecnica che consente la formazione dell’embrione mediante l’utilizzo di un gamete proveniente da un soggetto esterno alla coppia, unica possibilità di accedere alla fecondazione assistita per le coppie di cui un membro sia affetto da sterilità assoluta (derivante da patologie quali la menopausa precoce o la azoospermia).


La Legge 40, che per la prima volta ha introdotto nel nostro ordinamento la disciplina normativa in tema di procreazione medicalmente assistita, contiene una serie di disposizioni ritenute particolarmente restrittive, che hanno reso, in molti casi, estremamente difficoltoso per le coppie con problemi di fertilità intraprendere la strada della fecondazione assistita, costringendole spesso a doversi recare all’estero per raggiungere l’obiettivo di diventare genitori.
Una normativa restrittiva frutto dell’attività di un legislatore poco attento alle evoluzioni sociali e culturali, ed ancorato ad una concezione fortemente tradizionale di famiglia, che non solo non rispecchia la realtà ma che si scontra con un panorama europeo che si muove nell’opposta direzione di adeguamento normativo all’evoluzione dei costumi (ne è esempio lampante la recente Legge francese che ha legalizzato i matrimoni gay e, conseguentemente, riconosciuto il diritto all’adozione per coppie di persone dello stesso sesso).


Anche in tema di fecondazione medicalmente assistita, come per le altre materie in cui una legislazione più attenta alle evoluzioni sociali e culturali consentirebbe al nostro Paese di uniformarsi alla tendenza europea di allargamento del concetto di famiglia, è stato e continuerà probabilmente ad essere compito della Giurisprudenza adeguare la normativa ai mutamenti sociali.
L’introduzione della Legge 40 ha creato una spaccatura all’interno dell’opinione pubblica italiana, spaccatura divenuta particolarmente evidente in occasione della consultazione referendaria del 2005, quando i cittadini italiani sono stati chiamati a pronunciarsi in merito alla possibilità di abrogare alcune norme della Legge 40: nei mesi antecedenti la votazione, infatti, il dibattito politico, bioetico e giuridico si è particolarmente acceso.

L’esito della consultazione popolare non è stato, tuttavia, risolutivo, in quanto, pur essendosi la maggioranza dei votanti espressa nel senso dell’abrogazione delle norme oggetto del quesito, il quorum non fu raggiunto, rendendo così vana la consultazione popolare.
A causa del mancato successo del referendum è stata la Corte Costituzionale, chiamata in diverse occasioni dai giudici di merito a pronunciarsi sulla legittimità della legge 40 (il ricorso ai giudici è, infatti, rimasto l’unico rimedio esperibile per le coppie cui la Legge 40 vietava l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita e che non possono permettersi di recarsi all’estero per perseguire l’obiettivo di diventare genitori), ad averne parzialmente modificato il contenuto, avendo ritenuto, in particolare, costituzionalmente illegittimo il limite di produzione di tre embrioni, nonché l'obbligo legislativo di "un unico e contemporaneo impianto" previsti originariamente dall’art. 14.
Negli ultimi mesi la Legge 40 è tornata ad essere argomento di attualità in seguito a tre ordinanze di rimessione emesse a distanza di pochi giorni, rispettivamente dai Tribunali di Milano, Catania e Firenze, che hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale dell’art. 4 che, come detto, contiene il divieto, senza eccezione alcuna, al ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, per presunta violazione degli art. 2, 31 e 32 della Costituzione, nonché dell’art 3 che sancisce il principio fondamentale di uguaglianza e di non discriminazione.
In particolare, secondo i giudici di merito, la norma dell’art. 4 sarebbe in contrasto, in primo luogo, con i diritti fondamentali alla creazione di una famiglia ed alla maternità \ paternità di cui all’art. 31 della Costituzione. La fecondazione eterologa, infatti, rappresenta l’unico rimedio esperibile per le coppie di cui uno dei membri risulti affetto da sterilità assoluta: vietare la possibilità di accedere a tale tecnica di procreazione medicalmente assistita lederebbe, quindi, il diritto degli stessi a formare una famiglia, eliminando l’unico strumento che consentirebbe loro di procreare.
Ma il divieto di cui all’art. 4 si porrebbe in contrasto anche con l’art. 32 della Costituzione, che tutela il diritto alla salute dei cittadini: le tecniche di procreazione medicalmente assistita, infatti, devono, a detta dei giudici a quo, essere considerate rimedi terapeutici sia in relazione ai beni che ne risultano coinvolti sia perché implicano un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo medico diretto a superare una causa patologica -quella che impedisce la procreazione-. Pertanto il divieto di cui all’art 4, impedendo di poter acceder all’unica possibilità di cura (fecondazione eterologa) di una patologia (sterilità assoluta), violerebbe il diritto fondamentale alla salute.
Infine, le tre ordinanze di rimessione ritengono che l’art. 4 sarebbe illegittimo per violazione dell’art. 3 della Carta Costituzionale, ovvero del principio di uguaglianza e di non discriminazione, nonché del principio di ragionevolezza che discende quale corollario della norma ivi contenuta.
Ciò in quanto nella persistenza del divieto di accedere alle tecniche di fecondazione eterologa le coppie con problemi di procreazione, differenziate solo dal tipo di patologia da cui nasce il problema procreativo, sarebbero trattate in modo discriminatorio: le coppie soggette alla patologia più grave (sterilità assoluta) sarebbero escluse dall’accesso alla fecondazione assistita rispetto a quelle affette da una patologia che si può definire meno grave.
Ciò determinerebbe, altresì, la violazione del principio di ragionevolezza, inteso come corollario del principio di uguaglianza di cui all’art. 3, che, secondo l’orientamento della Consulta, postula che per verificare la ragionevolezza di un trattamento differenziato in situazioni simili deve sussistere un’oggettiva giustificazione, nonché è necessario fare riferimento al punto centrale della disciplina nella prospettiva in cui si colloca lo stesso legislatore.
Sotto il primo profilo, secondo i giudici a quo, la norma che postula il divieto assoluto di accesso alle tecniche di fecondazione eterologa violerebbe il principio di ragionevolezza in quanto determina una differenza di trattamento per coppie con problemi riproduttivi simili, che appare del tutto ingiustificata.
Ma il contrasto col principio di ragionevolezza emergerebbe anche dall’analisi della disposizione in riferimento all’obiettivo della Legge 40, come individuato dal legislatore medesimo all’art. 1 della medesima, laddove si legge che “Al fine di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti dalla sterilità o dalla infertilità umana è consentito il ricorso alla procreazione medicalmente assistita, alle condizioni e secondo le modalità previste dalla presente legge, che assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito. Il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è consentito qualora non vi siano altri metodi terapeutici efficaci per rimuovere le cause di sterilità o infertilità.”
Il legislatore dichiara, infatti, che l’obiettivo della legge è quello di favorire la soluzione dei problemi riproduttivi derivanti da sterilità o infertilità umana, ma poi, con riferimento alle coppie affette da sterilità assoluta -astrattamente in possesso dei requisiti richiesti dalla Legge 40 per l’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita- esclude la possibilità di ricorrere all’unica tecnica che potrebbe portare ad un esito positivo, vanificando l’obiettivo della legge medesima.
Negare la possibilità di accedere alle tecniche di fecondazione eterologa ad una coppia affetta da sterilità assoluta significa impedire alla coppia di poter liberamente concorrere alla realizzazione della propria vita familiare, e ciò determina un’indebita ed ingiustificata distinzione tra coppie con gli stessi limiti di procreazione, ma colpite da patologie diverse.
Non è la prima volta che la Consulta viene chiamata a pronunciarsi in merito alla presunta illegittimità costituzionale dell’art. 4: già nel 2012, infatti, la questione era stata sollevata dai Giudici di merito. In tale occasione, tuttavia, la Corte aveva rimandato gli atti ai giudici a quibus sulla scia della pronuncia della Grande Camera della Corte di Strasburgo del 03/11/2011, che aveva riformato drasticamente la sentenza resa dalla prima sezione della medesima Corte, quasi un anno prima, e che era stata richiamata dai ricorrenti a sostegno della tesi dell’illegittimità costituzionale della norma. Con tale precedente sentenza la Corte aveva, infatti, dichiarato contrario all’art. 8 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, rubricato “Rispetto della vita privata e familiare” il divieto (nel caso specifico previsto dalla legge austriaca) di ricorrere alla fecondazione eterologa in quanto determinante un’ingiustificata disparità di trattamento tra coppie afflitte dallo stesso problema.
Avverso tale sentenza l’Austria aveva presentato ricorso alla Grande Camera, che con la pronuncia 03/11/2011, rovesciando la precedente decisione, stabiliva che il divieto di fecondazione eterologa non vìola l’art. 8, riconosceva ai governi nazionali un ampio margine di discrezionalità nel legiferare in tema di fecondazione medicalmente assistita, consentendo di poter valutare l’opportunità di vietare la fecondazione eterologa, ed invitava in ogni caso i legislatori nazionali a tenere conto delle evoluzioni in campo scientifico e culturale.
Da qui la decisione della Corte Costituzionale di rimandare gli atti ai giudici ordinari, senza pronunciarsi in merito alla legittimità costituzionale o meno della norma, ritenendo che la sopravvenuta pronuncia della Corte di Strasburgo richiedesse “un rinnovato esame dei termini della questione”, in quanto aveva determinato una variazione della disposizione che integra il parametro costituzionale di giudizio (le norme della CEDU come interpretate dalla Corte di Strasburgo).
Sotto altro profilo, non appaiono condivisibili le ragioni portate a sostegno da coloro che ritengono necessario mantenere il divieto di cui all’art. 4 della Legge 40, secondo i quali consentire la fecondazione eterologa potrebbe portare al rischio di creazione di fenomeni di mercimonio degli embrioni, nonché dar luogo a potenziali conflitti tra molteplici figure genitoriali, tensioni o ripensamenti all’interno della coppia.
Tali obiezioni possono essere superate tenendo conto che la Legge 40, da una parte, espressamente vieta la commercializzazione degli embrioni e, dall’altra, prevede il divieto di disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre in caso di accesso alle tecniche di fecondazione eterologa in violazione del divieto di cui all’art. 4: sarebbe, pertanto, sufficiente mantenere tali disposizioni per ovviare agli eventuali rischi di ripensamento o di mercimonio degli embrioni paventati dai sostenitori della necessità di mantenere il divieto.
Inoltre, la frattura fra genitorialità genetica e legittima che si verrebbe a creare non sarebbe una novità per l’ordinamento, essendo già consentita tramite l’istituto dell’adozione, che mette in gioco una pluralità di modelli genitoriali e familiari molto simili rispetto a quelli che si creerebbero con la fecondazione eterologa.
In conclusione, a parere di chi scrive, poiché i dubbi di legittimità costituzionale sollevati appaiono fondati, è auspicabile che la Corte Costituzionale prosegua nel già avviato processo di armonizzazione della Legge 40/04 alla Costituzione, consentendo così all’ordinamento italiano di uniformarsi agli altri Stati europei tramite una normativa che tenga conto non solo dell’evoluzione in campo scientifico (come suggerito anche dalla CEDU) ma soprattutto culturale, sopperendo così, ancora una volta, all’inerzia di un legislatore che appare poco incline a quel cambiamento connaturato al concetto stesso del diritto quale materia in continua evoluzione, che deve adeguarsi al mutamento dei costumi sociali e non rimanere ancorato a concezioni tradizionaliste.
Anzi, rispetto ad altri ambiti e tematiche maggiormente insidiose per l’opinione pubblica (quali matrimoni ed adozioni gay), quello della fecondazione eterologa potrebbe essere terreno più “fertile” da cui far partire l’auspicabile opera di ammodernamento della legislazione nazionale.
 
                                                                             Dott.ssa Cristina Lefons